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因应之策:墓地使用权法制重构进路

来源:2021-02-25 14:36:27
           上海公墓,上海墓地,华亭息园

  (一)确立墓地使用权为特殊建设用地使用权
 
    所谓特殊建设用地使用权,主要由建设用地使用权引申而出②,是指市场主体通过国家划拨或征收取得的在国有或集体土地上以建造具有特定用途的建筑物、构筑物及附属设施,并对其享有占有、使用、收益及有限处分等权能的土地使用权。对该概念分而述之,主要包含如下要件:第一,取得主体须具备一定的资质条件。土地资源属于稀有资源,为防止土地资源无形流失,在取得主体上有必要设置一定的门槛,避免造成土地资源浪费。第二,取得方式只能是划拨或征收。此为我国特有的土地所有权性质所决定,取得属于国家所有的土地使用权,须经国家土地管理部门审查批准;而欲取得属于集体所有的土地使用权,则须经过国家征收,转变土地所有权性质后再通过划拨方式,出让土地使用权。第三,该土地资源必须具有特定或唯一的用途。此即意味着该土地资源不可随意转让、任意改变用途,仅能服务于特殊群体,满足人们特殊需要。第四,该土地使用权所包含的权能是占有、使用、收益及有限制的处分。基于我国城乡二元结构的土地所有制度,市场主体通过国家“招、拍、卖”等形式,只能取得土地使用权,其所有权则由国家保留,因此,市场主体仅能在土地使用权的权限范围内利用土地资源,对其进行占有、使用、收益及部分的处分。
    通过对特殊建设用地使用权构成内容的详尽论述可知,墓地使用权是较为契合特殊建设用地使用权构成要件的。首先,建墓单位的营业资质。墓地结构所特有的技术构造,需由有国家资质的建墓单位承建,存有一定的进入门槛。民政部《公墓管理暂行办法》在区分经营性墓地与公益性墓地时,明确表示经营性墓地属于第三产业,由专门从事该行业的市场主体经营。其次,墓地建设用地使用权的取得方式。由于我国墓地存在类型不同,需视情况而待:经营性墓地的使用权由国家划拨或征收转变土地所有权性质取得;公益性墓地使用权的取得需向村民委员会提出申请,以村民委员会为代表列出土地用途及审批面积等事项,经乡镇人民政府审查核对后交县级人民政府批准,特殊情况还需向上级人民政府备案。再次,墓地资源的特殊用途。墓地最终甚至唯一用途是埋葬逝者遗体、遗骸等具有纪念意义的特殊物品,满足人们的殡葬需求。最后,墓地使用权本身具有的权能。就现行法规来看,我国墓地使用权所包含的权能主要有占有、使用、收益及不完整的处分。其中,占有、使用基本属于所有使用权普遍存在的权能,但是,墓地使用权的特殊性决定了其收益和处分权能必然要受一定程度的限制。在民政部于2002年下发的《关于坚决查禁违规销售公墓穴位和骨灰格位的紧急通知》中明确规定,墓地经营者须严格遵守国家对墓地市场的指导性定价,不得炒买炒卖、恶意围积。在很大程度上限定了墓地经营单位的盈利预期。相对于处分权能而言,国家更是严格限制甚至禁止墓地的私人转让及二次交易。
    综上所述,由于墓地使用权与特殊建设用地使用权拥有较相类似的权利构成要件,且将墓地使用权纳入《物权法》体系中用益物权之建设用地使用权范畴是现实所需,亦能更好发挥其对墓地使用权主体权益的法制保护。据此,本文认为,墓地使用权是墓地经营单位或墓地使用权主体通过国家特殊土地使用权出让程序取得的以埋葬逝者为特定目的,并享有占有、使用、较低收益及有限处分权能的特殊建设用地使用权。
      (_>完善墓地使用权公示登记机制
    权利登记,是指由国家设置专门机构,对不动产权利的取得及变更在不动产登记薄上予以记载的法律事实。其登记的内容为物权,而不是物权发生的基础行为(如合同等),因此,权利登记亦可称为物权登记,该登记制度为德国首创。实际上,相对墓地使用权而言,在取得方式上已不存在占有取得,
更多的是墓地使用权主体与墓地经营单位通过签订购置合同取得。然而,即使有真实墓地购置合同文本存在,现行法规并未对其法律效力加以确认,仅由墓地经营单位发放不具有物权登记效力的“墓地使用证”,因此,墓地使用权物权登记制度的建立极为关键。再者,根据物权理论,权利登记是不动产物权取得、变更与废止的程序要件。换言之,不动产物权的权利登记以法律行为变动为必备形式要件。墓地使用权登记的效力主要表现为墓地使用权物权变动的根据效力、墓地使用权正确性推定效力及墓地使用权顺序保护效力。
    首先,墓地使用权物权变动的根据效力。墓地虽无纯经济收益,但其代表的精神伦理却非同凡响,所以,墓地使用权的外在表现极为必要,仅有墓地使用权主体意思表示尚不足以产生物权取得和设立的效力,只有经过登记才会产生不动产物权的设立、变更与废止效力。我国《不动产登记办法》第96条除规定了房屋、厂房设施等的登记规范之外,还规定了一种例外情况,即其他具有特定价值的自然物体,可参照本办法登记。换言之,此规定在一定程度上为墓地使用权的登记提供了法律依据,但是,在墓地使用权物权变动的效力登记方面,该条文已然成为“僵尸条款”,并未起任何权利保障作用。加之国家禁止或限制墓地使用权自由流转的特殊情形,因此,即使是墓地使用权物权变动的根据效力,也不能等同于一般不动产物权变动的根据效力,因为一般不动产物权变动效力主要保障的是权利人的投资收益权,而墓地使用权物权变动的根据效力显然欠缺这一功能。据此,经营性墓地使用权登记应在墓地使用权主体和墓地经营单位签订墓地购置合同的基础上,由合同双方当事人共同向当地民政部门申请产权登记;公益性墓地使用权则应以村集体为单位,经乡镇人民政府审查核对后报县级以上人民政府民政部门登记。
    其次,墓地使用权正确性推定效力。所谓墓地使用权正确性推定效力,是指不动产登记薄所记载的当事人的权利内容为正确的墓地权利,不管登记薄记载的墓地物权与实际墓地权利是否一致,对于第三人而言都应该是正确的。即墓地使用权一经登记,便可基于信赖利益而发生对抗效力,受法律保护。此外,在墓地使用权登记权利与实际权利不一致的情形下,法律优先保护登记权利。现阶段墓地使用权物权登记规范缺失,造成墓地市场混乱现象阴,无论是经营性墓地或公益性墓地,登记薄的使用权登记皆为权利正确性之依据。据此,在墓地使用权法制构建中,应作如下考虑:第一,在墓地使用信息采集管理过程中,仔细核对墓地使用权主体及墓地使用人的身份信息,力求信息一致,以防冒名申请,形成“私人”墓地市场。第二,墓地使用权登记要求墓地购置合同双方当事人须亲自申请,不得委托、代理,此亦为避免墓地使用权登记薄信息登记错误的主要方式之一。第三,墓地主管机关定期对墓地使用权信息登记进行审查核对、定期检查防止墓地使用权主体私自转让、转租牟取经济收益。    最后,墓地使用权顺序保护效力。墓地使用权顺序保护效力规范主要是为了防止墓地使用权的重复登记。根据物权顺序保护原理,法律根据在不动产登记薄上的登记时间来确定不动产物权保护的先后顺序。申言之,先登记的权利优先于后登记的权利,先登记的权利排斤后登记的权利,经过登记的不动产物权享有一种顺位权。由于我国对墓地使用权主体(即近亲属)的法律规定较为宽泛,且在不同的法律法规中存在不同的范围界定③。基于此,墓地使用权物权顺序保护的法制构建中应引入《继承法》的相关规定,并以此为基础进一步明确墓地使用权物权保护顺位。其一,根据与逝者的血缘关系确定墓地使用权主体的权利保护顺序,墓地不同于一般财产,不具有经济学意义的价值收益。相对而言,墓地使用权主体可能更偏向于义务性管理,所以,根据血缘关系确立墓地使用权保护顺序有利于墓地的维持和管理。其二,根据与逝者存在特定的身份关系来确定墓地使用权主体的权利保护顺序,特定身份在一定程度上并不亚于血缘关系,然而,基于国人特有的传统宗族观念,尤其对于公益性墓地使用权来说,确立特殊身份关系来保护墓地使用权亦是可行之策。其三,根据物权登记优先保护原则,明确先登记的优先于后登记的墓地使用权,并依据特定的墓地使用权保护顺序确立具体的墓地使用权主体,避免墓地使用权重复登记。
      (三)明确墓地使用权期限
    我国经过悠久历史沉淀下的殡葬传统,其重要表现形式是逝者的亲友遗族以及亲属后代在特定节日或死者祭日扫墓、祭祖,这种祭祀作为一种文化、信仰现象,虽不是宗教,却胜似宗教[}tt}。由此可见,在墓地使用权主体存在代际间隔的境域下,明确墓地使用期限极为重要,也是保障墓地使用权主体权利实现的法律体现。我国人多地少的基本国情决定了墓地必然不能无期限存在,否则将会出现“土地困境”。所以,有必要对墓地使用期限作合理限制。
    根据我国《土地管理法》基本要求,欲合理划分墓地使用期限,则必须考虑国家对现有土地使用的期限划分。根据《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第IZ条之规定,按照我国不同的土地用途,将其划分为,居住用地70年、建设用地50年、科教文卫体用地50年、商业旅游用地40年以及其他用途用地50年。经过期限对比可知,首先,墓地使用期限显然不能划归为居住用地范围,居住用地存在的主要目的是满足人们基本生活居住需求,虽然墓地在一定程度上亦可作为“居住”用地,但两者用途不同、主体各异,所以,墓地使用期限规定为70年有失偏颇。其次,墓地的单一目的决定了其使用期限并不能等同于科教文卫体等用地期限。因为上述用地是为国家基础设施建设而服务的,墓地虽也有此功能,但明显范围较窄,不符合基础设施用地的多功能目标。最后,商业旅游用地和其他用途用地的盈利性目标和特殊用途也与墓地的社会公益性价值相悖,由此,将墓地使用期限划分为40年是值得商榷的。
    综上分析,将墓地使用期限按照建设用地界定为50年是合理的。其法制依据如下:其一,墓地使用权是一种特殊的建设用地使用权,符合工业建设权利特点。其二,墓地使用权主体之间的年龄代际要求墓地使用期限不能过短亦不能过长,而建设用地50年的使用期限基本满足两代人的代际间隔需要。其三,建设用地50年的使用周期与墓地循环利用的殡葬政策相符。随着殡葬改革的深入推进,在保障墓地使用权主体墓地权益的同时,必然对墓地进行节约集约利用,以解决我国人地矛盾难题。